PROYECTO DE LEY:
DEROGACION DEL PRIMER PARRAFO DEL ARTICULO 765
DEL CODIGO DE JUSTICIA MILITAR
Y MODIFICACION CONSECUENTE DEL SEGUNDO PARRAFO.
FUNDAMENTOS
A continuación se transcribe parte de los fundamentos del proyecto de ley
Sr. Presidente:
Nos dirigimos a usted a fin de solicitarle la inmediata derogación del artículo 765, primer párrafo, de la ley 14.029, llamada Código de Justicia Militar, en razón de que es violatorio de la Constitución Nacional, de los Pactos Internacionales con rango constitucional y de la Ley Antidiscriminatoria, y la consecuente modificación del texto del segundo párrafo.
El mencionado primer párrafo del artículo 765 reza: “El militar que practicare actos deshonestos con persona del mismo sexo dentro o fuera de lugar militar, será degradado y condenado a prisión, si fuere oficial; reprimido con prisión menor y destituido, si fuere suboficial o clase; y si fuere soldado será condenado a prisión menor”.
Este texto ha sido utilizado en el pasado y se utiliza en el presente como amenaza para mantener a las personas homosexuales fuera del Ejército, o frustrar mediante castigos las carreras de aquellos que integran el Ejército pero cuyo ocultamiento, por una razón u otra, falla y se ven acusados de homosexualidad.
Personas afectadas por el párrafo
En virtud del artículo 872 de la Ley 14.029, el artículo 765 afecta a todas las personas del ejército, marina o aeronáutica con estado, empleo o asimilación militar. Por uso, costumbre y jurisprudencia, puede afectar tanto a mujeres como a varones, homosexuales, bisexuales o heterosexuales en determinadas situaciones, con prescindencia de que la homosexualidad sea ejercida o en potencia.
Es importante diferenciar claramente los actos homosexuales de la condición homosexual, porque la sexología ha identificado un grupo numéricamente importante de hombres que hacen sexo con hombres (llamado en epidemiología “grupo HSH”), que se divide en dos grandes subgrupos: aquellos que incluyen estas conductas en su historia de vida de modo incidental e incluso transitorio, y aquellos que presentan estas conductas dentro de un comportamiento habitual e integrado a la personalidad.
Este segundo grupo lo forman varones cuyas conductas incluyen tanto contactos sexuales con el propio sexo tanto como con el sexo opuesto. Habitualmente se los llama “bisexuales”; pueden ser personas heterosexuales con conductas homosexuales, o bien personas homosexuales en situaciones de vida heterosexual, como aquellos que se casan a fin de dar continuidad a sus carreras profesionales.
Los varones homosexuales propiamente dichos, cuya orientación sexual que hace que su deseo tienda a fijarse en alguien del propio sexo, pueden concretar esa orientación en actos o no hacerlo. Fue intención del legislador al redactar el artículo 765 penar exclusivamente los actos, y no la condición, como surge de su texto literal: “ El militar que practicare actos deshonestos con persona del mismo sexo”.
Sin embargo, tal como lo consigna el libro de los dres. Igounet (padre e hijo) la jurisprudencia militar ha entendido normalmente que el delito queda configurado por la condición en sí misma, por lo que puede procederse a aplicar la pena en abierta violación del principio de Derecho Romano “nullum crimen sine conducta” y del artículo 508 del propio CJM.
Sobre estas bases analógicas e interpretativas, es posible hacer extensiva la aplicación del artículo 765 a las mujeres lesbianas, englobadas en la palabra “militar”.
La frase “dentro o fuera del lugar militar” equivale a anular la diferenciación entre los ámbitos de la privacidad y lo público, que están claramente prescritos en el artículo 19 de la Constitución Nacional desde sus orígenes en 1853: “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.
El artículo 766: función
Los conceptos de orden y moral públicos evolucionan con los tiempos, de modo que los contenidos concretos que se albergan bajo estas palabras en una época pueden diferir de los que se albergan bajo estas palabras en otras circunstancias históricas. Rosas pudo haber entendido que el caso de Camila O´Gorman atentaba contra la moral pública: pero después de la Constitución de 1853 esta interpretación no hubiera sido posible.
Con el correr de los tiempos, los contenidos relacionados con los actos sexuales y la sexualidad pertenecieron más y más al ámbito privado, en tanto no perjudicaran a un tercero o perturbaran, manifestándose en escándalo, el orden y la moral públicas. Para este último propósito, sin embargo, basta sobradamente con el artículo 766 del actual CJM:
El militar que cometa cualquier otro de los actos deshonestos que afrentan a un hombre y rebajan su dignidad, será destituido si fuere oficial, y condenado a tres años de confinamiento si fuere suboficial, clase o tropa.
El artículo 766 bastará para preservar el decoro y la dignidad en cuanto se lo desligue del primer párrafo del artículo 765. Al eliminarse éste, quedará ligado tan sólo al segundo párrafo, que prohíbe el abuso y acoso sexual. En el actual contexto, el artículo 766, con la locución “cualquier otro de los actos” presupone que los actos sexuales entre hombres per se son “actos deshonestos que afrentan al hombre y rebajan su dignidad”. Cuando se elimine el primer párrafo, se referirá tan sólo al abuso de autoridad para obtener ventajas sexuales, que sin duda es una acción infamante para el individuo y que configura delito contra el honor.
Es perentorio, en vista de la Ley Antidiscriminatoria y de los Pactos Internacionales incorporados a la Constitución Nacional, desterrar la noción de que la homosexualidad per se configura deshonra o infamia para la persona o los cuerpos integrados por esa persona.
No es posible, a esta altura de los tiempos y con la certeza de las injusticias cometidas en la aplicación de esta norma tal como se la consagró desde 1951, mantener esa presunción: la homosexualidad no es delito para las leyes generales de la Nación, y no configura ni acarrea infamia o deshonra al individuo ni a las instituciones que ese individuo integre.
Los actos homosexuales sólo pueden afectar a las fuerzas armadas en las mismas circunstancias en que los actos heterosexuales pueden afectarlas: cuando esos actos, sean homosexuales o heterosexuales, se dan en conjunción con los delitos de violación, acoso sexual, abuso de autoridad, lesiones, amenazas o violencia, con o sin la trascendencia pública que se llama genéricamente “escándalo”. La homosexualidad o la heterosexualidad solamente pueden ser aludidas dentro del capítulo “Delitos contra el Honor Militar” como circunstancia concomitante de faltas como las mencionadas anteriormente.
Mientras no perjudique a terceros, la homosexualidad, sea en potencia o en ejercicio, cuando se mantiene en el ámbito privado pertenece a las acciones privadas de los hombres, sujetas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Para que el mandato constitucional se cumpla, debe garantizarse un ámbito de privacidad a cada individuo; lo cual hace imperiosa la derogación del artículo 765, que borra esa distinción.
Es trascendental aquí notar que el conocimiento público de la homosexualidad de una persona, o que esa persona reconozca en público su sexualidad, no constituye ruptura del ámbito de privacidad, dado que en una de sus acepciones la sexualidad es un hecho público, como lo evidencia la mera existencia de la Ley de Matrimonio. En esta acepción, la sexualidad es pública y los actos sexuales son privados.
La manifiestación pública de la orientación sexual de una persona puede hacerse de diversas maneras; y en tanto éstas sean similares a las que utilizan las personas heterosexuales para manifestar su orientación, y no incluyan desdoro ni perjudiquen a terceros, la manifestación no es punible. De otro modo, se estaría violando la libertad de expresión que también está garantizada a todos los ciudadanos argentinos; y siempre es conveniente recordar que la libertad de expresión garantiza tanto la libertad de decir como la libertad de callar. Pedir que la homosexualidad cuente con un ámbito privado en el cual expresarse no implica una orden de silenciar ese hecho; devuelve al individuo la libertad de decidir por sí el camino a tomar en cuanto al conocimiento público de su orientación.
El último cuarto del siglo XX
El Reglamento de 1950, al invadir la esfera de la privacidad, recoge ideologías extrañas al liberalismo que es raíz entrañable del nacimiento de la nación, y da fundamento ideológico a los redactores del artículo 765 del CJM.
Esta ideología antiliberal en lo sexual se aparta de la tradición de nuestro ordenamiento jurídico y constitucional, ya que juzgar actos que se producen “dentro o fuera de lugar militar” fue y es contrario al artículo 19 de la Constitución Nacional, dado que se sobrepone la autoridad de los magistrados militares al mandato constitucional.
La única manera de conciliar la redacción del artículo 766 con la Constitución Nacional es suponer que fue intención del legislador abarcar actos homosexuales que se produjesen fuera de lugar militar, pero en público; en este caso, habría daño al orden y la moral pública, que sí está contemplado en la Constitución, pero, como lo prueba el texto antes mencionado de los doctores Igounnet, la jurisprudencia militar no respalda esta interpretación.
El artículo 766 del CJM tiene una redacción abierta e indefinida de espíritu similar a las modificaciones del sistema judicial de 1935, ya que permite que sea el juez quien determine cuál es ese “cualquier otro acto”. Esta redacción, de acuerdo con la interpretación jurídica, puede contradecir el segundo párrafo del artículo 19: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Es interesante, entonces, ver qué ideología impidió que llegasen a su lógica concreción los postulados de la Constitución nacional.
Las declaraciones del Jefe de Estado Mayor, General Balza
El debate público que motivaran las declaraciones del Jefe de Estado Mayor, General Balza, el pasado viernes 22 de agosto de 1999, reactualizó un debate ya iniciado en 1993. La opinión pública en relación con la penalización de la homosexualidad en el ámbito militar fue medida para el diario Clarín por la encuestadora CEOP, mediante la metodología de encuesta telefónica. Los resultados se publicaron en el suplemento Zona del Diario Clarín, del domingo 29 de agosto de 1999.
La pregunta fue “¿Usted está de acuerdo con Balza en que los integrantes del Ejército aque sean homosexuales no deben ser castigados, a lo que respondieron que sí estaban de acuerdo en que no se los castigase el 62,4%; se mostraron en desacuerdo con el general Balza, y por tanto promovieron que se siguiera castigando a los homosexuales, el 21,8%: no manifestaron opìnión 15,6%.
Creemos por tanto necesario que el Estado no cometa discriminación por omisión, la que se produciría por no legislar en el sentido solicitado en este Proyecto de Ley. La modificación propuesta tiende simplemente a hacer posible que dentro del ámbito militar las personas homosexuales no vivan con la perpetua amenaza de la pérdida de sus carreras. Sus personalidades podrán desenvolverse de acuerdo con su elección vocacional, y al mismo tiempo no deberán ocultar perpetuamente su orientación sexual. La condición homosexual per se, o en ejercicio dentro del ámbito privado, en el claro entendimiento de que “ámbito privado” no es “obligación de secreto” sino una indicación del tipo de comportamiento público que se espera de los militares homosexuales, no puede ni debe ser considerada delictiva.
La decisión política de remover este obstáculo para el desarrollo de las personalidades de los individuos homosexuales en consonancia con una carrera militar es el máximo requerido de intervención del Estado, ya que permitirá que las interacciones naturales de sociedad y cultura tomen su curso, y permitirá sumar a la defensa de la Patria una minoría de ciudadanos y ciudadanas estigmatizados hasta hoy por su condición sexual, en base a una tradición histórica y un conjunto de prejuicios culturales y sociales que no responden a la realidad.
Prof. Rafael Freda
Presidente de SIGLA
Autor de los fundamentos.
TEXTO DEL PROYECTO DE LEY:
MODIFICACION DE LOS ARTICULOS 765 y 766 del CODIGO DE JUSTICIA MILITAR:
Artículo 1: Deróguese el primer párrafo del artículo 765 del Código de Justicia Militar, y reemplácese la totalidad del artículo por el texto del actual segundo párrafo, modificado para que se lea del siguiente modo:
“El militar que ejerciere violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, para realizar actos sexuales con persona del mismo o del otro sexo, será reprimido con degradación y reclusión de ocho a quince años, si es oficial; con reclusión de cinco a diez años y destitución, si fuere suboficial o clase; y con prisión mayor si fuere soldado”.
Artículo 2: Modifíquese la redacción del artículo 766 del Código de Justicia Militar, de modo que se lea del siguiente modo:
“El militar que cometa cualquier acto deshonesto que afrente a un hombre o una mujer y rebaje su dignidad, será destituido si fuere oficial, y condenado a tres años de confinamiento si fuere suboficial, clase o tropa”.
Art. 3 ro . : De forma.
Laura Musa, Elisa Carrió, Margarita Stolbizer
Diputadas que suscribieron el Proyecto de Ley.
