En el año 1991, Rafael Freda, en aquel momento vicepresidente y presidente de la CHA fue el principal impulsor para la obtención de la Personería Jurídica de la CHA, negada originalmente por la I.G.J y luego por las Corte Suprema de Justicia de la Nación. Reproducimos los fragmentos del libro Hacer la corte de Horacio Verbitsky (páginas 310 a 319) donde detalla el proceso desde los argumentos de los magistrados:
LA COMUNIDAD HOMOSEXUAL
-¿Por qué su gobierno critica a Cuba, cuando en Argentina los homosexuales tampoco pueden asociarse? -interrumpió una voz.
Menem volvió la vista sorprendido.
-Soy sanjuanino, enfermo de Sida -se identificó la voz.
La conferencia de prensa en Nueva York, que el gobierno había concebido como una operación de prestigio, se convirtió en un debate acerca de la discriminación sexual en la Argentina, gracias a la intromisión de Alfredo González, quien sorteó la barrera de seguridad acompañado por dos periodistas norteamericanos. El caso al que se refería González fue el único en que la Corte Suprema contrarió los deseos del Poder Ejecutivo, para complacer a la iglesia católica, apostólica, romana.
La Comunidad Homosexual Argentina (CHA) había solicitado a la Inspección General de Justicia su reconocimiento como persona jurídica, en los términos del Código Civil. El Inspector General, Alberto González Arzac, negó la personería, por considerar que los fines de la asociación "no se compadecen con la concepción de bien común, como expresión del interés público general", que según la Academia Nacional de Medicina, la homosexualidad "es tratada como una desviación del instinto sexual normal" y que "impide la formación de la familia y por ende atenta contra la misma".
"La homosexualidad hiere los principios de moral y buenas costumbres de nuestra sociedad. La aceptación pública o promoción legalizada de un tercer género híbrido, contraría no solamente los principios del derecho natural, sino que la moral y la pastoral católica se enfrentan con todas las corrientes que persiguen la glorificación del comportamiento homosexual".
La Cámara Civil rechazó la apelación y la CHA acudió ante la Corte Suprema. Creada al concluir la dictadura militar para sostener la igualdad de derechos de los homosexuales, la Comunidad decidió que su vicepresidente, Rafael Freda, viajar a Estocolmo y pidiera apoyo a los homosexuales del mundo. La globalización de la política y la economía, y la instalación en Buenos Aires de un gobierno ávido de aprobación internacional, aconsejaban apoyar el recurso a la Corte con una fuerte promoción internacional, como habían hecho quienes denunciaron las desapariciones, torturas y ejecuciones en la década del setenta.
Amigos de la CHA averiguaron el itinerario que seguiría Menem en sus giras internacionales, y prepararon actos en cada ciudad. La International Lesbians and Gays Association acompañó a Freda en la entrega de la primera protesta escrita al embajador argentino en Suecia, organizó manifestaciones en Viena, Londres y París y montó un asedio al Consulado argentino en Nueva York, pintando sus paredes. El cónsul Carlos Keller Sarmiento reaccionó con histeria:
-Yo los denuncio.
También la Iglesia Metropolitana de California, la International Gays & Lesbians Human Rights, America's Watch y Aids Coalition to Unleash Power, se apostaron en el camino de Menem con información sobre el país del visitante: fotos de los enfermos de Sida encadenados a sus camas en el hospital Muñiz; asesinatos de homosexuales en Mendoza y violación de uno de ellos por la policía de Córdoba; el asilo concedido por la Corte de Inmigración canadiense a tres argentinos, considerando que en sus ciudades de origen no había seguridad suficiente para los homosexuales; la definición de Amnesty International de los homosexuales como presos de conciencia.
Al llegar a Washington, Menem tenía un discurso de respuesta. En cuanto le plantearon la cuestión de los homosexuales, anunció:
-Ya ordené que se concediera le personería pedida.
Uno de los subsecretarios del ministerio de Justicia, Oscar Giúdice Bravo, se comunicó con Rafael Freda, proponiéndole un encuentro discreto para buscar un arreglo al conflicto.
-Este es un gobierno democrático que desea terminar con un tema amigablemente. Lo pasado sólo fue una decisión inconsulta de la Inspección General de Justicia -expuso el Procurador General, Oscar Fappiano.
-Mejor así. Sólo solicitamos la personería jurídica, como cualquier otra asociación -explicó Freda.
-¿Qué pueden ofrecer para negociar? -preguntó Fapi, como lo llaman en el gobierno.
La comunidad se proponía dictar cursos en los que se discutiera temática de la homosexualidad. Freda sugirió que versaran sobre la sexualidad a secas. Fapi estuvo de acuerdo, y el Poder Ejecutivo inició su labor de persuación sobre la Corte Suprema. El canciller Guido Di Tella llamó por teléfono a Barra:
-El tema es muy serio. Podría haber una manifestación de protesta frente al hotel del presidente en Nueva York.
-Efectivmente, es un tema muy serio, y estamos elaborando nuestra decisión -contestó Barra con dignidad magisterial.
En cuanto asumió, Barra había propuesto la instalación de una capilla en la Corte Suprema. El socialista Fayt trató de disuadirlo con razonamientos conciliadores acerca de la libertad de cultos que debía garantizar la Justicia.
Oyhanarte intentó fundamentar la tesis de Barra:
-El Poder Ejecutivo tiene capilla.
-¿Y el Congreso?
-Hay un proyecto de Fausta Martínez para erigirla.
-A mí me parece una pavada. Si viniera un Yoma tendríamos que hacer una mezquita en la Corte. Ya que ustedes van a hacer una capilla, yo pido una plaza de toros en el patio central -se burló Petracchi.
El proyecto fue archivado, pero en ese diálogo quedaron definidos los dos polos que un año y medio después confrontarían en el caso de los homosexuales. La mayoría devolvió entonces aquella ironía a Petracchi:
-Usted tenía otra fama, pensábamos que era mujeriego.
Las discusiones fueron de alto nivel. Uno de los ministros recordó que se había opuesto a la designación de un secretario gay, porque según tenía entendido, los homosexuales se suicidan.
-¿Qué pasa si se tira por el balcón de la Corte? -inquirió.
(Toda referencia a un balcón derivaba en miradas hacia Belluscio, quien se había echado en brazos de Barra y Cavagna Martínez. Esta extraña unión entre el único radical y dos ultra peronistas de la Corte, con menos amor que espanto por el juicio político, dio lugar incluso a las confidencias personales.)
-Te voy a contar la verdad Mariano -le dijo a Cavagna.
-Decíme.
-Mi único problema son las minas. (Me vuelven loco.)
Levene apeló a la seriedad de Petracchi:
-Esas personas son enfermos psiquiátricos. ¿Usted ha pensado lo grave que sería otorgarle personería jurídica a un grupo de enfermos?
Las posiciones eran irreductibles. Barra, Cavagna, Levene, Moliné, Nazareno, Belluscio y Boggiano formaron la mayoría que rechazó la solicitud.
Fayt y Petracchi se pronunciaron en disidencia.
Según la Cámara, además de perseguir los objetivos de su estatuto social (que la condición de homosexual no fuera objeto de discriminación) la CHA también realizaría otros no ajustados al bien común, como "la pública defensa de la homosexualidad en sí misma, considerada con vistas a su aceptación social", por lo que la decisión del Inspector de Justicia sería razonable. La Corte dijo que la conclusión de la Cámara "no aparece como irrazonable". Pero ninguno de las tres instancias estuvo en condiciones de razonar cuáles eran sus razonas tan razonables, ni precisó en qué artículo del estatuto o en qué foja del expediente se fundaba la apreciación sobre la pública defensa de la homosexualidad con vistas a su aceptación social, que la CHA negaba que formara parte de sus fines. Según la Corte, no era cierto que las conclusiones del fallo se basaran "en una identificación del bien común con la moral católica". Pero, ¿en qué consistiría entonces ese bien común al que no se ajustarían los objetivos de la Comunidad Homosexual? Estruendoso silencio. Para la Corte, el bien común no requiere definición. Es. Su fallo colecciona tautologías y peticiones de principio. A fuerza de repeticiones, termina tomando por cierto aquello que desea probar, si esfuerzo por demostrarlo. Ese texto notable refleja la dificultad de quien se ve obligado a explicar lo inefable, el misterio de la fe que, como el mar, no cabe en los cubos de la lógica humana, tal como ironiza San Agustín.
La Corte tampoco aceptó que se cercenara la libertad de expresión, ya que la CHA podía seguir ejerciéndolo como simple Asociación Civil. En pocas líneas desestimó que el fallo violara la ley antidiscriminatoria, tratados internacionales o garantías constitucionales. Salvo Levene, el resto agregó sus propios argumentos a este dislate.
Cavagna definió que la Corte sólo debía resolver sobre la legitimidad del acto de la Inspección, desechando juicios de valor sobre condiciones morales, éticas o científicas respecto a la CHA, "a pesar de las especialísimas circunstancias". Pero, ¿qué es esta referencia sino un juicio de valor, o más bien, de disvalor, sobre el apelante? ¿Qué tiene de especialísimo que una asociación civil solicite la personería jurídica, salvo el prejuicio en su contra por parte de quien así opina?
"Toda discriminación debe ser resistida con firmeza, pero puede afirmarse que la sociedad argentina se caracteriza justamente por descalificar espontáneamente toda actitud disgregante. Los argentinos carecemos de conductas agresivas respecto a la segregación de razas, credos o ideologías. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, observados bajo el mismo prisma y medidos con la misma vara. Esta concepción incontestable (...) ha sido mantenida sin titubeos a lo largo de su historia".
Nada nuevo bajo el sol: los argentinos somos derechos y humanos, y jamás titubeamos.
Barra también declaró la necesidad de que la Corte se ciñera a un estricto escrutinio jurídico, sin introducirse "en valoraciones morales, religiosas, sociológicas o políticas que no son de su competencia ni, salvo excepciones, útiles para la resolución de causas judiciales". Luego avanzó en una sistematización de las personas jurídicas, entre las de carácter público y las carácter privado. Unas y otras podrían adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero en mitad de la pirueta advirtió su inconsecuencia lógica, y se detuvo en el aire para preguntarse por qué, si no eran sustancialmente diferentes, el Código Civil distingue entre las que requieren y las que no requieren autorización estatal. La explicación está en el bien común, "causa final, en la terminología aristotélico-tomista, del Estado". La autorización implica entonces
"el otorgamiento de una calidad social al autorizado que se traduce en el reconocimiento estatal frente a toda la sociedad, relativo a que la asociación lleva a cabo fines que el mismo EStado jerarquiza al considerarlos como propios, es decir, directamente vinculados con el bien común".
La actividad de la autoridad administrativa fue discrecional pero no irrazonable, y su valoración acerca de la homosexualidad "no parece contradecir el orden de valores sustentado por la comunidad, sean estos correctos o incorrectos". Es decir, el tipo de valoraciones sociológicas o políticas que, según el propio Barra, no eran competencia de la Corte, ni servían para resolver causas judiciales. El requisito es, entonces, que la autorización o su denegatoria reflejen razonablemente la escala de valores de la sociedad.
Belluscio calificó de "mera conjetura" ajena al expediente, que la CHA fuera a hacer pública defensa de la homosexualidad. También aceptó que la noción de bien común no puede construirse "sobre la base de un dogma religioso, por más que sea compartido por la mayor parte de la población". Sin embargo, juzgó que de los estatutos presentados no resulta que el principal objeto sea el bien común de la sociedad en general exigido por la ley, sino el bien de sus propios integrantes que se proponen luchar contra "una supuesta discriminación". Así llego a una fundamentación atea de la misma prohibición.
"Independientemente del juicio moral que pueda merecer una desviación del instinto sexual cuyos orígenes no están bien precisados, tal discriminación no se da en nuestro país, donde (...) nunca ha existido punición penal de la homosexualidad, y personas que padecen tal desviación han ocupado destacados lugares en la vida artística, literaria y aún científica".
Fue el único miembro de la mayoría que no eludió un argumento central de la CHA: que el bien común es aquello que hace posible a toda persona el pleno desarrollo de sus potencialidades tendiendo al logro de su propia perfección. Pero aunque así fuera "no se advierte cuál es la perfección que puede alcanzarse mediante el desarrollo de la homosexualidad". Sucinta, trivial, sardónica, su respuesta no difiere en el fondo de las que omitieron dar sus beatos colegas, ¿Cómo habría de otorgarse personería jurídica al Mal?
Nazareno agregó que para obtener la personería jurídica no basta con acreditar que el objeto de la asociación no sea contrario al bien común, ya que el Código Civil exige que su objeto principal esté orientado al bien común.
Aunque el tono de su breve voto es menos agresivo, tampoco él explica de qué modo faltaría la CHA a esa exigencia legal.
Moliné O'Connor sostuvo que lo resuelto era opinable, pero no arbitrario ni resultado de una valoración absurda o abusiva en torno de los alcances del bien común. La CHA ya existía como simple asociación civil, de modo que no estaba en cuestión el derecho a asociarse, "sino un acto relativo a la regulación de su ejercicio".
"Aunque de él derive alguna restricción, esa sola circunstancia no vulnera la garantía constitucional de igualdad ante la ley (...) Las distinciones normativas para supuestos que se estimen distintos son valederas en tanto no sean arbitrarias, es decir no obedezcan a propósitos de injusta persecución (...) sino a una causa objetiva para discriminar, aunque su fundamento sea opinable".
En este caso el único opinable fundamento objetivo es la presumible homosexualidad de los solicitantes.
Boggiano fue el más explícito y el menos culposo en la expresión de un pensamiento reaccionario. La defensa pública de la homosexualidad compromete a la institución de la familia, "razón que permite descartar la adecuación al bien común de los objetivos estatutarios de la Comunidad". La CHA busca combatir la discriminación respecto de la condición homosexual "lo que implica tanto como reivindicar la indiferencia e inclusive el valor ético de dicha condición", que la CHA describe como el fruto de una "elección sexual". Sobre los derechos de las minorías, el poder y la libertad, redondeó su intolerante concepción de una democracia orgánica.
"Una minoría tolerada requiere siempre de una mayoría tolerante. Pero se podría llegar a la situación en la cual tantas minorías reclamasen tolerancia que ya no pueda haber mayoría alguna. La democracia requiere un sustrato de valores comunes. Y la desintegración de estos valores puede conducir a erosionar la cohesión de la sociedad indispensable para su gobierno mismo (...) Si el abuso de poder lleva a la tiranía, el abuso de la libertad conduce a la disolución. La cuestión a dilucidad no es simplemente la tolerancia de cualquier grupo o minoría insular, sino cuáles grupos han de ser tolerados".
El objeto de la CHA "puede tender a la reforma o aún a la subversión de ciertas concepciones morales e incluso a mantener bajo el amparo de algunas religiones a personas homosexuales". ni la inspección en su dictamen, ni la CHA en su apelación, ni la Cámara al rechazarla, habían hecho referencia alguna a derechos de sacerdotes homosexuales, por lo cual la mención de Boggiano extiende una protección no solicitada (al menos en autos) a las facultades disciplinarias de una institución jerárquica que no era parte (al menos manifiesta) en la causa.
"Toda defensa social de la homosexualidad ofende la moral pública y el bien común, cuya tutela de la Constitución impone a los poderes constituidos, y de modo eminente a esta Corte, para garantizar la dignidad de la persona humana creada a imagen y semejanza de Dios".
Se defiende la dignidad humana discriminando a los homosexuales y es la defensa de la homosexualidad la que "lesiona la naturaleza y la dignidad de la persona humana", concluye este voto antediluviano.
Fayt señaló en su disidencia que ni los estatutos, ni las declaraciones en el expediente, ni las conductas anteriores de los dirigentes perseguían "revalorizar públicamente conductas homosexuales en pos de su aceptación social". Su finalidad no es procurar que quienes no son homosexuales lo sean, sino asegurar el respeto por la dignidad humana de aquellas personas que lo son. Por lo tanto, "es legítima su organización". Su voto es así el reverso del de Boggiano, y reintroduce una cuestión de fondo, ya tratada en fallos sobre estupefacientes e inviolabilidad del domicilio: la pugna de valores entre una sociedad democrática y las concepciones totalitarias que el país ya padeció.
Para Fayt, en una sociedad sana la ley debe reconocer un ámbito íntimo e infranqueable de libertad, para conducir a la realización personal.
"El sometimiento de grupos minoritarios a los designios de la mayoría en pos de un alegado objetivo comunitario es doctrina de peligrosas consecuencias. Si su aplicación trasciende los límites del campo político, es susceptible de desembocar, como lo ha demostrado nuestra historia más reciente, en el ultraje inevitable de los derechos más esenciales del hombre".
Con sutileza, hace girar el eje del debate. Al proteger a la familia, "la Constitución da por supuesta la potencia de los afectos, del amor conyugal, de los sentimientos paternos y filiales", y se ocupa de otras amenazas a su desenvolvimiento, "de orden material, porque en el moral no lo necesita". La familia se defiende con las jubilaciones y pensiones móviles, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna. Por último, sólo "un desviado sentimiento de justicia" puede homologar la concesión de la personería jurídica con el fomento de la homosexualidad o la oficialización de conductas contrarias al bien común o la moral pública.
Petracchi señaló que el objeto declarado de la Comunidad Homosexual era combatir la discriminación, generar ámbitos de reflexión y luchar por medios pacíficos y democráticos en plena vigencia de los derechos humanos.
"No parece orientada a difundir la preferencia de la homosexualidad, como una forma de vida más valiosa que la heterosexualidad, sino, al contrario, a que no puedan efectuarse discriminaciones sobre la base de la predilección de una determinada orientación sexual, cualquiera sea. Sólo desvirtuando los términos en los que se expresa el objeto de la CHA -únicos datos a los que cabe atenerse en este estado de la cuestión- puede verse en ellos una apología con sentido de alabanza".
Tal vez la CHA haga la defensa pública de la condición homosexual, como afirma la Cámara. Pero ello no implica difundir la homosexualidad sino sostener que es "una forma de vida merecedora de la misma condición que las restantes", y luchar contra todo tipo de discriminación. En la fundamentación de este concepto se basará todo su desarrollo, que no descartó el fallo por arbitrario, sino por afectar derechos fundamentales, como los de asociación, expresión e igualdad ante la ley.
Con una cita clásica de jurisprudencia norteamericana, Petracchi postula que "la fuerza de esta sociedad reside en la voluntad y en la capacidad de tolerar la expresión de ideas impopulares y hasta detestables. (..) Las libertades de expresión, prensa, petición y reunión (...) deben ser acordadas a las ideas que odiamos; de lo contrario, tarde o temprano serán denegadas a las ideas que amamos".
Los fines perseguidos por la CHA no son incompatibles con los fines del derecho constitucional de asociarse. Al dar forma jurídica a las asociaciones, el Estado se asegura la contención de los conflictos sociales, en marcos racionales de análisis y solución.
"La limitación del ejercicio de tal derecho puede apartar a grupos sociales, especialmente a aquellos que manifiestan dificultades para su efectiva integración, del control y regulación que el Estado debe ejercer para preservar la convivencia armónica de intereses diversos y muchas veces enfrentados. Además, a una mayor cantidad de asociaciones se corresponde un fortalecimiento de los lazos de integración entre los sujetos que, al tomar conciencia de que pertenecen a un grupo de referencia reconocido por la comunidad de que forman parte, desalienta sus inclinaciones a la marginación o al egoísmo. Nadie podría alegar que estos resultados no son coincidentes con el bien común general".
Si la ciencia, que formula siempre conclusiones refutables, es prudente y provisoria, resultaría aventurado que los jueces emitieran juicios sobre la homosexualidad. Su posibilidad de acierto "sería tan mínima que rayaría en la fantasía". Sobre esos juicios no deberían apoyarse "recortes de derechos constitucionales".
Con el criterio de la sentencia, el Estado asumiría una postura ética de tipo paternalista, y siempre estaría tentado y habilitado a intervenir "frente a decisiones por las que un individuo construye su propio proyecto de vida, bajo el argumento de que dichas decisiones conducen a producir un daño a quien las adopta, dando por supuesto que ese individuo se encuentra imposibilitado de hacer lo que resultaría conveniente para él, más allá de su propio juicio. El Estado no tiene por qué 'proteger de sí mismo' al individuo".
"Los argentinos sabemos, o deberíamos saber, lo que significa el incremento en le Estado del deseo de regular hasta en lo más íntimo la libertad de los seres humanos. Deseo que suele crecer en el vigor de la maleza (...) Frecuentemente en nuestra historia, el triste hábito de recurrir a conceptos tales como el del bien común para justificar decisiones de gobiernos de turno, restrictivas de la libertad, ha sido la noche en que, funcionarios que declamaban distintas ideologías o adhesiones partidarias, fueron todos, como los gatos, indistinta y confundiblemente pardos".
Aunque la Cámara reflejara un pensamiento mayoritario y 'verdadero', y el de la CHA fuese minoritario y 'erróneo', ambos grupos tienen derecho a la garantía de sus libertades. El espíritu de la Constitución es liberal, y aun aquellos que no comulgan con él se ven obligados a reconocerlo.
"Conceptos como 'bien común' y 'buenas costumbres' deben ser interpretados conforme a los derechos de asociación y de libre expresión que se hallan en juego".
Sólo si se prueba que el ejercicio de los derechos de asociación y expresión interfiere en la legítima libertad de un tercero y le causa un daño concreto, tema que la Cámara omitió, "podrá válidamente la autoridad estatal restringir su ejercicio". Pero ello no sería negar la libertad, sino resguardarla.
También se afecta el derecho a la igualdad. La conclusión del fallo sólo se sustenta en el comportamiento sexual de los integrantes de la asociación, y de los homosexuales en general. "¿Qué sería entonces lo prohibido? Obviamente su trascendencia al público. ¿Por qué podría ser prohibida dicha trascendencia, si no es porque la conducta homosexual es juzgada como intrínsecamente mala, dañina para otros, y quizás, hasta contagiosa?"
La ideología de la Constitución "rechaza el modelo de sociedad monolítica y uniforme y la fuerza visceral con que, a veces, tratan de imponerse las palpitaciones de la mayoría, y propicia, en cambio, la diversidad de creencias, opiniones, actitudes y formas de vivir, configurativas de una pluralidad en que cada individuo formula su propio plan de vida desde su libertad, y, al mismo tiempo, desde sus personales e intransferibles condicionamientos". En este voto minucioso, que no dejó argumento de la mayoría sin confrontar con una visión tolerante y pluralista de la sociedad, Petracchi también rechazó que el objeto social de la CHA comprometiera "la protección integral de la familia". Es muy interesante cómo da la vuelta el razonamiento acerca de la familia, luego de recordar que la ley no obliga a nadie a constituir una.
"La condición de homosexual -al igual que ocurre con la de viudo o soltero- no justifica la restricción del derecho de asociación (...) Existen familias generalmente no homosexuales(...) a las que pertenecen individuos que se asumen como homosexuales, y ellas son tan dignas de protección y cuidado -como grupo en relación a sus miembros -como toda otra familia".
Si se protege a la familia es para preservar un ámbito de libertad por ella ocupado. Protección a la familia es también protección de la libertad.
Tampoco importa que el interés en juego corresponda a una mayoría o minoría de sujetos.
"La libertad civil asentada por la Constitución se extiende a todos los seres humanos por su simple condición de tales, no por la pertenencia a determinados grupos o por su profesión de fe respecto de ideales que puedan considerarse mayoritarios, y aún verdaderos".
Este fallo contrarió las pretensiones del gobierno, pero al mismo tiempo le abrió la puerta para modificar lo dispuesto por la Inspección General. El Ejecutivo tomó nota de la discrecionalidad que la Corte reconocía en sus decisiones administrativas, y ordenó al nuevo Inspector General que reabriera el caso.
A mediados de enero de 1992, Fappiano llamó a Freda.
-Tengo una noticia mala y una buena -le dijo.
-Primero la mala.
-El 22 de noviembre la Corte falló en contra.
-¿Y la buena?
-El 15 de enero la Inspección General de Justicia les concedió la personería.
Tan fácil como eso.
